TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN

TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN

EMPLEADOS PÚBLICOS. Proceso de selección. Orden de mérito. Impugnación. Agravios.

PRODUCTIVA

Improcedencia. Fundamentos. Banco Nacional de Datos Genéticos. Acto administrativo.

Viabilidad. Requisitos esenciales. Cumplimiento. EMPLEADOS PÚBLICOS. Órgano de Se-

BUENOS AIRES, 28 de abril de 2015.

lección. Discrecionalidad. Límites. Jurado. Discrecionalidad. Control de legalidad.

SEÑOR SUBSECRETARIO TÉCNICO

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Proceso de selección. Terceros. Legitimación activa. DE LA SECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA

Presupuestos. ACTO ADMINISTRATIVO. Acto preparatorio. Características. Efectos.

DE LA PRESIDENCIA DE LA NACIÓN:

LEY. Interpretación. ÉTICA PÚBLICA. Incompatibilidades. Configuración. PROCURACIÓN Se requiere la intervención de esta Procuración del Tesoro de la Nación en los términos del ar-

DEL TESORO DE LA NACIÓN. Dictamen. Cuestión técnica. PROCURACIÓN DEL TESORO tículo 92, segundo párrafo del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto 1759/72

DE LA NACIÓN. Competencia. Dictamen. Cuestiones de oportunidad, mérito y convenien- T.O. 1991 (B.O. 24-9-91), respecto del proyecto de decreto acompañado en copia (Provisorio N.°

cia.

379/15) mediante el cual se rechaza el recurso jerárquico en subsidio interpuesto por las señoras

Elsa Beatriz Pavón, Mirta Acuña de Baravalle, Rosaria Isabella Valenzi, Marcela Alejandra Gudiño,

No existen obstáculos para someter a la consideración de la Presidenta de la Nación el María Rosa Pallone, Graciela Esther Palma Arizaga, Margarita Pinto, Victoria Prigione Greco, María

proyecto de decreto por el cual se rechaza el recurso jerárquico en subsidio interpuesto Isabel Prigione Greco y el señor Néstor Carlinni, contra la Resolución N.° 798/14 del Ministerio

contra la Resolución del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, me- de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva (MCTeIP), mediante la cual se aprobó el orden

diante la cual se aprobó el orden de mérito de los postulantes al cargo de Director General de mérito de los postulantes al cargo de Director General Técnico del Banco Nacional de Datos

Técnico del Banco Nacional de Datos Genéticos, organismo autónomo y autárquico que Genéticos (en adelante BNDG), organismo autónomo y autárquico que funciona en la órbita del

funciona en la órbita del citado Ministerio. Ello en virtud de que el acto cuyo dictado se pro- citado Ministerio.

picia resulta viable, toda vez que posee un adecuado sustento en los hechos y el derechos

que le sirven de causa, de conformidad con la reseña efectuada en su Considerando; su

- I -

objeto es cierto, física y jurídicamente posible a tenor de las normas aplicables; antes de

su emisión se han cumplido los procedimientos esenciales y sustanciales que hacen a su

LA MEDIDA PROYECTADA

elemento formal, ya que han intervenido y emitido su opinión los organismos y áreas jurídi-

cas y técnicas competentes; cuenta con una motivación suficiente, que se expresa y surge 1. Surge del Considerando de la medida en curso que:

tanto de los párrafos de su Considerando como de los dictámenes e informes emitidos con

anterioridad a su dictado; la competencia para su emisión surge claramente de las normas a) Las actuaciones se refieren a la situación planteada dentro del Concurso para proveer al cargo

invocadas en el último párrafo de su Considerando; cumple con la finalidad de las normas de Director General Técnico del MCTeIP y que, mediante la Resolución MCTeIP N.° 798/14 se

que le otorgan competencia para su dictado al órgano emisor y, por último, su contenido es aprobó el Orden de Mérito de los postulantes al Concurso Público de Oposición y Antecedentes

proporcionalmente adecuado a esa finalidad.

llevado a cabo.

En lo que respecta al presunto agravio referido a la participación de quien ha ocupado el b) Contra dicha resolución los nombrados interpusieron recurso de reconsideración y jerárquico

primer lugar en el Concurso en el proceso de discusión parlamentaria de la Ley N.° 26.548 y en subsidio, invocando un interés legítimo que afirmaron poseer en razón de que el BNDG alberga

su reglamentación y su participación accionaria en sociedades eventualmente vinculadas muestras genéticas destinadas a determinar sus identidades y/o de las familias apropiadas duran-

con el Banco Nacional de Datos Genéticos, la ley de referencia no ha efectuado ninguna te la última dictadura militar.

previsión al respecto. Asimismo, la reglamentación que establece las incompatibilidades

al cargo de director o subdirector del organismo, no contempla el supuesto alegado por c) Por la Resolución MCTeIP N.° 925/14 se rechazó el citado recurso, concediéndose el recurso

los recurrentes. Con relación al agravio vinculado a la insuficiencia, en los términos del jerárquico en subsidio.

artículo 19 de la Ley N.° 26.548, del título académico que posee la candidata propuesta

al cargo, debe resaltarse que en el trámite de su evaluación intervinieron tanto el Comité d) Los recurrentes no han presentado ampliación alguna de los fundamentos del recurso incoado

de Selección, cuanto la Oficina Nacional de Empleo Público, en su carácter de organismo que permitan conmover el acto impugnado.

competente, y no encontraron reparos que formular a ese respecto. Por otra parte, la re-

glamentación de la ley aprobada por el Decreto N.° 38/13 exige tener título universitario 2. Sobre tal base, la medida en curso rechaza el recurso jerárquico mencionado y dispone hacer

de grado no inferior a cuatro (4) años y los estudios de posgrado y experiencia, requisitos saber a los interesados que con el dictado de la medida en ciernes quedará agotada la vía admi-

éstos cumplidos por la interesada. Finalmente, en cuanto a la integración del Jurado, en nistrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos

la referida reglamentación, se encuentran previstos los únicos supuestos de recusación Administrativos, Decreto 1759/72 T.O. 1991, sin perjuicio de interponer el recurso contemplado en

y excusación contra dichos miembros, sin que se puede constatar, que éstos hayan sido el artículo 100 del citado Reglamento.

recusados ni que se haya vulnerado dicho procedimiento.

- II -

Los órganos selectores ejercen una discrecionalidad técnica, razón por la cual sus con-

clusiones sólo son susceptibles de ser atacadas si se las considera derivación de un juicio

ANTECEDENTES

basado en un error de hecho o en una arbitrariedad manifiesta (v. Dictámenes 203:137;

254:367; 275:220).

Los antecedentes del acto proyectado que merecen resaltarse son los siguientes:

La actividad que desarrolla el Órgano de Selección se encuentra sometida a los principios 1. Por la Resolución MCTeIP N.° 216/14 (v. fs. 103/106) se designa como miembros titulares y

que informan el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, esa actividad sería jurídicamente suplentes del jurado del concurso de marras, a diversos especialistas, a un miembro titular en

observable sólo si dicho organismo incurriere en arbitrariedad o irrazonabilidad (v. Dictá- representación del MCTeIP y a otro en representación de la Secretaría de Derechos Humanos del

menes 275:220; 279:326; 283:340).

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y posteriormente, por la Resolución MCTeIP N.° 406/14

(v. fs. 117/121) se llamó a concurso público de oposición y antecedentes para cubrir el cargo de

No se pueden sustituir los criterios del jurado e interferir en ámbitos ajenos al control de Director General Técnico del BNDG.

legalidad, salvo en los supuestos de arbitrariedad (v. Fallos 330:694; 333:1147).

2. Al respecto, conforme se indicara ut supra, y una vez sustanciado el concurso respectivo, por

En lo que respecta a la legitimación activa de los recurrentes, independientemente del la Resolución MCTeIP N.° 798/14 se aprobó el Orden de Mérito conforme la terna elevada por el

claro interés que les asiste en el correcto funcionamiento del sistema implementado por la mencionado jurado para cubrir el cargo en cuestión; el primer lugar fue asignado a la Doctora

Ley N.° 26.548, se trata de una impugnación efectuada por terceros ajenos a un proceso de Mariana HERRERA PIÑERO. Es del caso destacar que, respecto a la notificación de dicho acto, los

selección –llevado a cabo dentro de la zona de reserva de la Administración- y, por tanto, interesados tomaron conocimiento a través de su publicación en la web institucional del MCTeIP

sin intereses susceptibles de ser vulnerados y que, además de ello, fue realizada respecto el 7 de octubre de 2014.

de una acto que reviste naturaleza preparatoria.

3. A fojas 1464/1486, los nombrados interpusieron un recurso de reconsideración en las actuacio-

El acto administrativo preparatorio es aquél que no produce efectos inmediatos y defi- nes tramitadas bajo el Expediente MCTeIP N.° 2900/13 (v. fs. 1470).

nitivos, por cuya razón no decide directa o indirectamente el fondo del asunto de que se

trata, no ocasiona indefensión, ni impide la prosecución del procedimiento hasta llegar a En lo esencial, los recurrentes efectuaron las siguientes manifestaciones en cuanto a su preten-

la decisión final. De allí que el acto preparatorio que reúna tales características no sería sión.

recurrible por no ocasionar un gravamen irreparable (v. Dictámenes 218:291).

a) Cuestionaron la habilidad moral, idoneidad técnica y rectitud cívica de la Doctora HERRERA

Es una pauta exegética de aplicación insoslayable la que postula que la inconsecuencia o la PIÑERO, por haber participado en la discusión parlamentaria de la Ley N.° 26.548 (B.O. 27-11-09)

falta de previsión de legislador no se suponen (v. Dictámenes 204:140; 285:77).

creadora del BNDG y también en la reglamentación de dicha ley aprobada por el Decreto N.° 38/13

(B.O. 25-1-13).

Las incompatibilidades previstas en el artículo 13 de la Ley de Ética Pública refieren a su-

puestos que eventualmente podrían verificarse al momento de la designación del funciona- b) Señalaron su calidad de accionista de GENDA Sociedad Anónima, empresa comercial encar-

rio en el cargo y es en ese momento en que deberán tenerse presentes.

gada de realizar estudios de filiación mediante análisis de información genética; y de MYGEN

Sociedad Anónima cuyo objeto consiste en realizar actividades de compra, venta, alquiler, leasing,

Los lineamientos éticos prescriptos en el artículo 13 de la Ley de Ética Pública N.° 25.188 procesamiento y distribución de productos, máquinas, reactivos, accesorios y/o todo elemento

sólo pueden ser respetados a través de la prevención de supuestos puntuales, en los que aplicado a las prácticas y determinaciones biológicas en humanos, entre otras; actividades que

se haga presente la colisión de los intereses generales con los particulares (v. Dictámenes -en el parecer de los recurrentes- resultarían incompatibles con las tareas que llevaría adelante la

261:362).

causante en la dirección del BNDG.

19

Miércoles 29 de julio de 2015

Segunda Sección

BOLETIN OFICIAL Nº 33.181

c) Sostuvieron que la situación planteada resultaría violatoria del inciso d) del artículo 2.° de la Ley N.° 38/13) y su participación accionaria en sociedades eventualmente vinculadas con el BNDG,

N.° 25.188 -Ética en el Ejercicio de la Función Pública- (B.O. 1-11-99) en atención a que la nombrada debe resaltarse que la Ley N.° 26.548 no ha efectuado ninguna previsión al respecto.

recibiría un beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto

inherente a sus funciones.

Es la reglamentación de dicha Ley N° 26.548 la que se ocupa de indicar las incompatibilidades

al cargo de director o subdirector del organismo, en los subincisos 1 a 8 del inciso c) del punto

d) Consideraron que el título de Licenciada y Doctora en Ciencias Biológicas que ostenta la Doc- 19.2.5, a saber:

tora HERRERA PIÑERO no sería suficiente para desempeñar el cargo de que se trata ya que el

artículo 19 de la Ley N.° 26.548 exige un profesional en bioquímica o biología molecular.

1) El que haya sido condenado por delito doloso, hasta el cumplimiento de la condena o el término

previsto para la prescripción de la pena.

e) Estimaron que el jurado que elaboró la terna del concurso se encontraba conformado por miem-

bros de la Comisión Directiva de la Sociedad Argentina de Genética Forense, colegas de la cau- 2) El condenado por delito cometido en perjuicio de o contra la Administración Pública Nacional,

sante, quienes no se encontrarían en condiciones de evaluar con imparcialidad la validez del título Provincial o Municipal.

de Especialista en Genética Forense otorgado por la Sociedad a la que pertenecen.

3) El que tenga proceso penal pendiente que pueda dar lugar a condena por los delitos enunciados

4. La Dirección General de Asuntos Jurídicos del MCTeIP efectuó el análisis de los agravios verti- precedentemente en los subincisos 1) y 2).

dos por los recurrentes y, en lo esencial, destacó:

4) El inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos, mientras dure la inhabilitación.

a) La participación de la persona ubicada en el primer lugar de la terna en el trámite de la sanción

legislativa, como así también su participación accionaria en diversas sociedades que guardarían 5) El sancionado con cesantía o exoneración en la Administración Pública Nacional, Provincial o

relación con el accionar del BNDG, no resultaba suficiente para sostener alguna eventual ventaja Municipal, mientras no sea rehabilitado.

frente a sus competidores en el concurso de marras.

6) El que se encuentre en infracción a las leyes electorales y del servicio militar, en el supuesto del

artículo 19 de la Ley N° 24.429. b) No resulta posible sostener una eventual incompatibilidad que sólo podría verificarse ante una

situación concreta.

7) El deudor moroso del Fisco Nacional mientras se encuentre en esa situación.

c) La valoración del título que posee la persona que ocupó el primer lugar en la terna fue llevado

a cabo por un jurado de accionar eminentemente técnico y por ende, ajeno a un asesoramiento 8) Los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrá-

tico, conforme al artículo 36 de la CONSTITUCION NACIONAL y el Título X del Libro Segundo del jurídico.

Código Penal, aun cuando se hubieren beneficiado por el indulto o la condonación de la pena.

d) No se advirtieron impugnaciones de los demás postulantes en el proceso de selección que nos

ocupa.

Se observa así, que entre ellos, no se contempla el supuesto de incompatibilidad alegado.

En tal sentido, este Organismo Asesor ha dicho que es una pauta exegética de aplicación insosla- 5. Se expidió la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría Legal de esa Secreta-

yable la que postula que la inconsecuencia o la falta de previsión del legislador no se suponen (v. ría y sostuvo la viabilidad de la medida, sin perjuicio de lo cual, destacó la necesidad de contar con

la intervención de la Oficina Nacional de Empleo Público de la Jefatura de Gabinete de Ministros, Dictámenes 204:140 y 285:77, entre otros).

organismo técnico con competencia específica en la materia (v. fs. 1540/1545).

2.1. Se sostiene en la presentación en análisis, además, que por igual motivo, quien ha ocupado

el primer lugar en el Concurso, recibiría un beneficio personal indebido vinculado a la realización, 6. A fojas 1547/1553 manifestó su opinión la citada Oficina Nacional de Empleo Público, la que, en

retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones (art. 2, inc. d, de la Ley N.° 25.188). lo substancial sostuvo desde la óptica de su competencia que el Jurado habría actuado dentro de

las facultades que se desprenden del Decreto N.° 38/13 y que en el caso, no se advierte falta de

imparcialidad o una arbitrariedad que justifique su impugnación.

En este sentido, destaco que las incompatibilidades previstas en el artículo 13 de la Ley de Ética

Publica N.° 25.188, así como la hipotética situación en análisis, refieren a supuestos que eventual-

mente podrían verificarse al momento de la designación del funcionario en el cargo (v. art. 15) y es - III -

en ese momento en que deberán tenerse presentes.

ENCUADRAMIENTO DEL PRESENTE ASESORAMIENTO

A este respecto, esta Casa ha expresado que … los lineamientos éticos prescriptos en el artículo

13 de la Ley N.° 25.188 sólo pueden ser respetados a través de la prevención de supuestos pun- 1. Tal como se adelantó, la intervención de este Organismo Asesor se requiere en los términos del

tuales, en los que se haga presente la colisión de los intereses generales con los particulares… (v. artículo 92, segundo párrafo del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72

Dictámenes 261:362). T.O. 1991, y respecto del proyecto de decreto acompañado en copia.

3. En lo que concierne al agravio referido a la insuficiencia, en los términos del artículo 19 de la 2. En cuanto al acto administrativo emanado del Ministerio de origen que concretó la decisión de

Ley N.° 26.548, del título académico que posee la candidata propuesta al cargo, debe resaltarse rechazar el recurso impetrado, advierto que contiene una serie de consideraciones técnicas que,

que en el trámite de su evaluación intervinieron tanto el Comité de Selección, cuanto la Oficina por revestir tal carácter, exceden al análisis jurídico que le compete formular a esta Casa.

Nacional de Empleo Público, en su carácter de organismo competente, y no encontraron reparos

que formular en este aspecto. la Procuración del Tesoro no entra a considerar los aspectos técnicos de las cuestio- En efecto, …

nes planteadas, por resultar ello ajeno a su competencia. Su función asesora se encuentra restrin-

Puede agregarse también, sin perjuicio de la salvedad respecto de las cuestiones técnicas efec- gida al análisis de las cuestiones de Derecho y su aplicación al caso concreto, quedando libradas

tuada en el punto 2. del capítulo anterior, que la reglamentación de la ley aprobada por el Decreto las apreciaciones sobre cuestiones técnicas a la autoridad administrativa con competencia en la

N.° 38/13, en lo que aquí interesa, exige Tener título universitario de grado no inferior a CUATRO materia… (Dictámenes 245:359, v., en este sentido, Dictámenes 245:381 y 288:75, entre otros), por

(4) años y los estudios de posgrado y experiencia, requisitos éstos cumplidos por la interesada. lo que … no resulta de su competencia expedirse sobre cuestiones que no sean estrictamente

jurídicas, tales como las que se refieren a los aspectos técnicos y a razones de oportunidad, mérito

4. En cuanto a la integración del Jurado que ha sido cuestionada, observo que en la reglamen- y conveniencia… (Dictámenes 246:64).

tación aprobada por el Decreto N.° 38/13 en el punto 19.3, se encuentran previstos los únicos

supuestos de recusación y excusación contra dichos miembros, sin que se observe de lo actuado, 3. Además de lo expuesto, merece agregarse que este Organismo Asesor también ha dictaminado

que éstos hayan sido recusados ni que se haya vulnerado dicho procedimiento. que los órganos selectores ejercen una discrecionalidad técnica, razón por la cual sus conclusio-

nes sólo son susceptibles de ser atacadas si se las considera derivación de un juicio basado en un

5. De esta manera, el acto cuyo dictado se propicia resulta viable, toda vez que posee un adecua- error de hecho o en una arbitrariedad manifiesta (v. Dictámenes 203:137, 254:367, 275:220, entre

do sustento en los hechos y el derecho señalado que le sirven de causa, de conformidad con la otros).

reseña efectuada en su Considerando; su objeto es cierto, física y jurídicamente posible a tenor

de las normas aplicables; antes de su emisión se han cumplido los procedimientos esenciales Se ha afirmado que, la actividad que desarrolla el Órgano de Selección se encuentra sometida a

y sustanciales que hacen a su elemento formal, ya que han intervenido y emitido su opinión los los principios que informan el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, esa actividad sería jurídicamen-

organismos y áreas jurídicas y técnicas competentes; cuenta con una motivación suficiente, que te observable solo si dicho organismo incurriere en arbitrariedad o irrazonabilidad (v. Dictámenes

se expresa y surge tanto de los párrafos de su Considerando como de los dictámenes e informes 275:220, 279:326, 283:340, entre otros).

emitidos con anterioridad a su dictado; la competencia para su emisión surge claramente de las

normas invocadas en el último párrafo de su Considerando; cumple con la finalidad de las normas

Finalmente, cabe tener presente, que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

que le otorgan competencia para su dictado al órgano emisor y, por último, su contenido es pro-

que no se pueden sustituir los criterios del jurado e interferir en ámbitos ajenos al control de

porcionalmente adecuado a esa finalidad (conf. Artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos

legalidad, salvo en los supuestos de arbitrariedad (Fallos: 330:694; 333:1147 y CSJN, G. 606. XLVI,

Administrativos N.º 19.549 -B.O. 27-4-72-).

Granillo Fernández, Héctor Manuel c/Universidad Nacional de La Plata s/ley 24.521 art. 32, 2-7-13).

- V -

- IV -

CONCLUSIÓN

ANÁLISIS Y OPINIÓN

Por las consideraciones que anteceden, no encuentro obstáculos para someter a la consideración

1. Sentado ello, en cuanto a la legitimación activa de los recurrentes observo que, independiente-

de la señora Presidenta de la Nación el proyecto de decreto remitido a esta Procuración del Tesoro

mente del claro interés que les asiste en el correcto funcionamiento del sistema implementado por

(Provisorio N.° 379/15).

la Ley N.° 26.548, lo cierto del caso es que se trata de una impugnación efectuada por terceros

ajenos a un proceso de selección -llevado a cabo dentro de la zona de reserva de la Administra-

DICTAMEN N° 100

ción- y, por tanto, sin intereses susceptibles de ser vulnerados y que, además de ello, fue realizada

HORACIO PEDRO DIEZ

respecto de un acto que, según la doctrina de esta Casa, reviste naturaleza preparatoria.

Subprocurador del Tesoro de la Nación

Al respecto, esta Procuración del Tesoro ya ha sostenido que El acto administrativo preparatorio

e. 29/07/2015 N° 127372/15 v. 29/07/2015

es aquél que no produce efectos inmediatos y definitivos, por cuya razón no decide directa o indi-