SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL. Disponibilidad. Acto administrativo. Validez. FUER

SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL. Disponibilidad. Acto administrativo. Validez. FUER-

ZAS ARMADAS Y DE SEGURIDAD. Junta Superior de Calificaciones. Facultades. MILITA-

RES. Estado militar. Efectos. Extensión al Servicio Penitenciario Federal.

Corresponde rechazar el recurso jerárquico deducido por una Alcaide Mayor (R) del

Servicio Penitenciario Federal contra la Resolución del Ministerio de Justicia y Dere-

chos Humanos que la declaró en disponibilidad a efectos del retiro obligatorio. Ello en

virtud de que desde el punto de vista jurídico, no se observan reparos que permitan

desvirtuar la decisión tomada por las instancias previas de la Administración. En efec-

to, la referida resolución se dictó de conformidad con lo establecido en el artículo 101

de la Ley N.° 20.416 y lo dispuesto en el artículo 57 inciso b) de la Ley N.° 17.236, sin

que puedan advertirse indicios de arbitrariedad. Asimismo, el acto jurídico atacado se

integró con los informes y actos administrativos que le preceden, lo que contribuye

a brindarle causa y motivación suficientes y a descartar la presencia de vicios en

los elementos esenciales que aparejen alguna nulidad. Por último, la recurrente no

cuestionó la normativa aplicable, por lo que su impugnación parece limitarse a una

mera discrepancia con la decisión de declararlo en disponibilidad, volcada en el acto

administrativo cuestionado.

La Junta Superior de Calificaciones posee facultades discrecionales para la apreciación de

las condiciones del personal para ascender, ser conservado en el Grado o pasado a retiro

(v. Dictámenes 141:35; 280:66; 284:129; 285:67; 287:84 y Fallos 261:12).

El estado militar presupone el sometimiento a las normas de fondo y forma que es-

tructuran la institución castrense, ubicándola en una situación especial dentro de la

Administración Pública, tanto por su composición como por las normas que la gobier-

nan. Dicho estado implica la sujeción al régimen de ascensos y retiros por el cual se

confiere a los órganos específicos la capacidad para apreciar la concreta aptitud para

ascender, conservar el grado o pasar a situación de retiro. Cabe extender tal criterio

al Servicio Penitenciario Federal.

Dictamen N.° 212/15, 14 de agosto de 2015. Expte. N.° S04:0063684/12. Ministerio de Justi-

cia y Derechos Humanos (Dictámenes 294:261). En igual sentido Dictámenes 294:266.

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Segunda Sección

BOLETIN OFICIAL Nº 33.300

Expte. N.° S04:0063684/12 7. Esa Subsecretaría Técnica solicitó a la Subsecretaría de Coordinación del Ministerio de Justicia

MINISTERIO DE JUSTICIA y Derechos Humanos que se agregase la copia fiel del Acta de la Junta Superior de Calificaciones

N.° 131/12, de la Resolución de la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal N.° 1976/12 Y DERECHOS HUMANOS

y del Expediente N.° S04:0049962/12 en forma previa a expedirse (v. fs. 32).

BUENOS AIRES, 14 AGO 2015.

8. Como Anexo I se agregó, por cuerda separada, el expediente antes mencionado, de confor-

midad con las constancias de fojas 42 vuelta, en el que se observa la siguiente documentación: SEÑOR SUBSECRETARIO TÉCNICO

DE LA SECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA

a) El Acta de la Junta Superior de Calificaciones N.° 131/12 (v. fs. 74/79). DE LA PRESIDENCIA DE LA NACIÓN:

b) La Resolución de la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal N.° 1976/12 (v. fs. Se remiten a esta Procuración del Tesoro de la Nación las presentes actuaciones en las que tramita

141/143). un proyecto de decreto (Provisorio N.° 867/14), por el cual se rechaza el recurso jerárquico inter-

puesto por la Alcaide Mayor (R) del Servicio Penitenciario Federal Viviana Cecilia Barthe, contra la

9. A fojas 43/48, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales Resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos N.° 2548 del 28 de noviembre de 2012,

que la declaró, entre otros agentes, en disponibilidad a los efectos del retiro obligatorio previsto de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación sostuvo la oportunidad temporal del

en el inciso a) del artículo 101, en concordancia con el artículo 57, inciso b) de la Ley Orgánica del recurso jerárquico interpuesto y, en cuanto al fondo del asunto, compartió el criterio del servicio

jurídico interviniente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aconsejando el rechazo del Servicio Penitenciario Federal N.° 17.236 (B.O. 21-4-67), texto sustituido por la Ley N.° 20.416 (B.O.

recurso jerárquico incoado. 14-6-73), a partir del 1.° de diciembre de 2012 y hasta el 31 de mayo de 2013 inclusive.

Para así opinar destacó que en virtud de la especialidad del tema traído a estudio, los aspectos - I –

técnicos y las razones de mérito, oportunidad o conveniencia inherentes al presente trámite resul-

taban ajenos a su competencia específica, limitada a los aspectos estrictamente legales, por lo que ANTECEDENTES DE LA CONSULTA

debía estar a lo plasmado en el Acta N.° 131/12 de la Junta Superior de Calificaciones, aprobada

por la Resolución N.° 1976/12 de la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal; extremo 1. En el sobre glosado a fojas 2, obra el recurso jerárquico interpuesto por la agente Barthe contra

reflejado en la medida propuesta, para cuyo dictado se encuentra facultada la Primera Mandataria. la aludida Resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos N.° 2548/12, que la declaró

en disponibilidad a los efectos del retiro obligatorio.

Por último, especificó que debía intervenir en los actuados este Organismo Asesor.

En ese recurso sostuvo la nulidad alegada en que:

10. A fojas 49, se remitieron las actuaciones a esta Casa, en los términos del artículo 92, segundo

párrafo, del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991.

a) Desde su ingreso a la institución penitenciaria en el año 1987 había merecido, en los diversos

destinos en los que prestó servicios, las máximas calificaciones por su desempeño –sobresalien-

11. A fojas 50/53, obra agregada una copia certificada del proyecto de decreto que desestima el

te- con conceptos que destacaron su profesionalidad, conocimientos, responsabilidad y cons-

recurso jerárquico en trámite.

tante colaboración; sin que se le hubiera instruido en toda su carrera actuación sumarial alguna.

- II -

b) Por su labor, también, había recibido felicitaciones y se había capacitado constantemente, lis-

tando al efecto los diferentes cursos y las conferencias en las que participó.

ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN

c) La Junta de Calificaciones no había tenido en cuenta tales antecedentes, ni había avalado de-

1. Desde el punto de vista formal considero que en estas actuaciones fue admitido acertadamente

bidamente las razones esgrimidas –su aparente desinterés por ascender a funciones superiores-

el recurso jerárquico directo interpuesto de conformidad con el artículo 90 del Reglamento de

para proponer su pase a disponibilidad en el Acta N.° 131/12.

Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991.

d) Según el marco normativo aplicable no debía producirse ninguna eliminación en su grado.

2.1. En cuanto al fondo de la cuestión planteada, desde el punto de vista jurídico, no se observan

reparos que permitan desvirtuar la decisión tomada por las instancias previas de la Administración.

Por lo tanto, concluyó su presentación y adujo que la Junta de Calificaciones habría actuado en

exceso de sus atribuciones y que, en su consecuencia, se dictó un acto administrativo nulo de

2.2. La Resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos N.° 2548 del 28 de noviembre

nulidad absoluta por estar viciado en sus elementos esenciales.

de 2012, se dictó de conformidad con lo establecido en la Ley N.° 20.416.

2. A fojas 5, obra una copia fiel de la notificación a la causante de la Resolución recurrida.

En efecto, su artículo 57 dice:

3. A fojas 7, la División Asuntos Administrativos de la Dirección de Auditoría General del Servicio Se encuentra en disponibilidad el personal que temporalmente no presta servicio activo, por las

Penitenciario Federal entendió que el recurso incoado había sido presentado en tiempo y forma, siguientes circunstancias:

en atención a lo dispuesto en el artículo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos.

Decreto 1759/72 T.O. 1991 (B.O. 24-9-91).

(…) b) El que solicite su pase a retiro o sea declarado en situación de retiro obligatorio;

A su vez, estimó conducente, previo a elevar las actuaciones, que se agregase en autos una copia Por su artículo 76, inciso a) se especifica lo siguiente:

certificada del Expediente N.° S04:0049962/12 en el cual tramitaron las actuaciones en las que

recayó el acto administrativo atacado.

Se constituirán tres Juntas de Calificaciones:

4. A fojas 10, la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal elevó los actuados a la a) Junta Superior de Calificaciones, encargada de establecer el orden de mérito para el ascenso

instancia ministerial, indicando que se había adjuntado copia certificada del Expediente N.° de los Prefectos; de dictaminar respecto del Personal Superior que anualmente debe pasar a retiro

S04:0049962/12.

obligatorio, con exclusión del grado de Inspector General, de acuerdo a lo previsto en el artículo

101, inciso a) …

5.1. A fojas 12/13, la Dirección de Asesoramiento Especializado de la Dirección General de Asuntos

Jurídicos de la Subsecretaría de Coordinación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos El artículo 78 señala que: Los ascensos del personal serán al grado inmediato superior, para cubrir

compartió en lo formal el criterio antes expuesto y consideró al recurso jerárquico presentado en las vacantes existentes dentro de los distintos escalafones conforme a las necesidades del ser-

tiempo oportuno.

vicio, entre los agentes que cumplan el tiempo mínimo de permanencia en el grado y las demás

condiciones, que establezca la reglamentación.

En relación con la cuestión específica de autos consideró que la Resolución en crisis se sustentó

en los artículos 101, inciso a) y 57, inciso b) de la Ley N.° 20.416 que establece el pase a retiro Además, el artículo 101 dispone:

obligatorio del personal penitenciario, que anualmente y para cada escalafón determina la regla-

mentación a la citada ley.

El personal penitenciario será pasado a retiro obligatorio cuando se encuentre comprendido en

alguna de las siguientes causales:

Precisó que el acto recurrido fue dictado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en base

a lo aconsejado por la Junta Superior de Calificaciones, que propuso la nómina de agentes que a) Los agentes que en la forma que determine la reglamentación de esta Ley, para cada escalafón,

debían pasar obligatoriamente a retiro a través del Acta N.° 131 del 4 de octubre de 2012, siendo deban anualmente pasar a retiro…

esa propuesta aprobada por la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal mediante la

Resolución N.° 1976 del 15 de octubre de 2012, por considerar que lo actuado se había ajustado en 2.3. A su vez, el Reglamento de Calificaciones, Ascensos y Eliminaciones del Personal del Servicio

un todo al procedimiento establecido en la normativa citada en la Ley N.° 20.416, en concordancia Penitenciario Federal, aprobado por el Decreto N.° 54/76, prevé en su artículo 55 que:

con los artículos 29, 29 bis, 32, 55 y 56 de la Reglamentación aprobada por el Decreto N.° 54/76

(B.O. 24-3-76) y su modificatorio.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 101, inciso a) del Decreto Ley N° 20.416/73, anual-

mente deberán producirse el número mínimo de vacantes en los grados que a continuación se

Destacó que en el Acta referida se consignaron las razones de servicio que en cada caso fueron detallan, siempre que por otras causas, no se motivaran: (…) Alcaide mayor Cuatro (4).

tenidas en cuenta por la Junta Superior de Calificaciones para propiciar las eliminaciones anuales

del año 2012; actividad que había sido desarrollada ciñéndose al procedimiento reglado por la 2.4. Con base en las normas precitadas, el artículo 2.° de la Resolución impugnada declaró … en

normativa aplicable en la materia.

disponibilidad, a los efectos del retiro obligatorio, conforme con lo establecido en el artículo 101

inciso a) en concordancia con el artículo 57 inciso b) de la Ley Orgánica del SERVICIO PENITEN-

Añadió que esa Junta Superior cuenta con total independencia de criterio para dictaminar respec- CIARIO FEDERAL N° 17.236 (según texto Ley N° 20.416), a partir del 1° de diciembre de 2012 y

to del personal que debe pasar a retiro obligatorio, de conformidad con las competencias que, con hasta el 31 de mayo de 2013 inclusive (…) al Alcaide Mayor (Escalafón Profesional – Subescalafón

carácter exclusivo y excluyente, le confiere el artículo 76 de la Ley N.° 20.416.

Servicio Social) licenciada Viviana Cecilia BARTHE (D.N.I. N° 14.768.741 – Credencial N° 23.933) …

Indicó que la razonabilidad del mecanismo contemplado en la normativa citada se encuentra ga- 2.5. Esta Casa ha dicho al respecto, citando Fallos 261:12, que la referida Junta Superior de Califi-

rantizada por la estricta observancia de un procedimiento específico dirigido a adoptar la decisión caciones posee facultades discrecionales para la apreciación de las condiciones del personal para

de producir las vacantes anuales necesarias dentro de razonables parámetros de discrecionalidad ascender, ser conservado en el Grado o pasado a retiro (v. Dictámenes 141:35, 284:129, 285:67 y

técnica.

287:84, entre otros).

En suma, estimó que correspondía desestimar el recurso jerárquico en análisis.

Así lo ha sostenido, en forma reiterada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando en el

tema vinculado a las calificaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y de Seguridad, que cabe

5.2. A fojas 15, la Dirección General de Asuntos Jurídicos señaló que no presentaba reparos de hacer extensible al Servicio Penitenciario Federal, sostuvo que: El estado militar presupone el

orden jurídico al proyecto de acto administrativo de fojas 21/24.

sometimiento a las normas de fondo y forma que estructuran la institución castrense, ubicándola

en una situación especial dentro de la Administración Pública, tanto por su composición como por

6. A fojas 16/20, luce en copia fiel, la Resolución recurrida del Ministerio de Justicia y Derechos las normas que la gobiernan. Y dicho estado … implica la sujeción al régimen de ascensos y retiros

Humanos N.° 2548/12.

por el cual se confiere a los órganos específicos la capacidad para apreciar la concreta aptitud

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para ascender, conservar el grado o pasar a situación de retiro (Fallos 302:1584; v., en tal sentido, Dictamen N.° 224/15, 27 de agosto de 2015. Expte. PTN N.° S04:0004942/15. Ministerio de

Fallos 311:1191 y 320:147, entre otros).

Trabajo, Empleo y Seguridad Social (Dictámenes 294:304).

2.6. Corresponde, asimismo, destacar que la recurrente no cuestionó la normativa aplicable, por

Expte. PTN N.° S04:0004942/15

lo que su impugnación parece limitarse a una mera discrepancia con la decisión de declararla en

N.° original 1542340/12

disponibilidad volcada en el acto administrativo atacado.

MINISTERIO DE TRABAJO,

EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

2.7. Por las razones expuestas, considero que la autoridad con competencia para resolver ha de-

cidido conforme al ordenamiento jurídico aplicable, sin que puedan advertirse indicios de arbitra-

BUENOS AIRES, 27 AGO 2015.

riedad, en tanto la decisión se integró con los informes y actos administrativos que le precedieran,

lo que contribuye a brindarle causa y motivación suficientes y a descartar la presencia de vicios en SEÑOR SUBSECRETARIO TÉCNICO

los elementos esenciales que aparejen alguna nulidad.

DE LA SECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA

DE LA PRESIDENCIA DE LA NACIÓN:

- III -

Por las presentes actuaciones se solicita la opinión de esta Procuración del Tesoro de la Nación

CONCLUSIÓN

en virtud de lo dispuesto por el artículo 92 del Reglamento de Procedimientos Administrativos.

Decreto 1759/72 T.O. 1991 (B.O. 24-9-91) en relación con un proyecto de decreto (Provisorio N.°

1. Por lo expresado precedentemente, corresponde rechazar el recurso jerárquico deducido por 4118/14), por el cual se rechaza el recurso jerárquico subsidiariamente interpuesto por el señor

la Alcaide Mayor (R) del Servicio Penitenciario Federal Viviana Cecilia Barthe, contra la Resolución Ariel Scala, contra la Resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social N.° 275 del

del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos N.° 2548 del 28 de noviembre de 2012, que la 21 de marzo de 2014, por la que se aprobó el Orden de Mérito Definitivo para la cobertura de un

declaró en disponibilidad a los efectos del retiro obligatorio.

cargo de Técnico Especializado en Políticas de Empleo y Formación Profesional, correspondiente

al Nivel B del Agrupamiento General del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP), homologa-

2. De conformidad con lo previsto en los artículos 39 y siguientes del Reglamento de Procedimien- do por el Decreto N.° 2098/08 (B.O. 5-12-08).

tos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991, la notificación del acto que se dicte hará saber a

la interesada que la resolución del recurso jerárquico agota la instancia administrativa, de acuerdo

- I –

con lo dispuesto por el artículo 90 del citado Reglamento, sin perjuicio de la posibilidad de inter-

poner el recurso contemplado en el artículo 100 del citado ordenamiento.

ANTECEDENTES DE LA CONSULTA

DICTAMEN N.° 212

1.1. El presente requerimiento tuvo su origen en la Convocatoria Extraordinaria y General que se

llamó mediante la Resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social N.° 1045 del 14

HORACIO PEDRO DIEZ

de noviembre de 2012 para la cobertura de los cargos individualizados en su Anexo I, entre los que

Subprocurador del Tesoro de la Nación

se encuentra el que motiva la impugnación administrativa, detallado como: Técnico Especializado

en Políticas de Empleo y Formación Profesional de la Dirección de Seguimiento Técnico, Super- e. 20/01/2016 N° 2528/16 v. 20/01/2016

visión y Fiscalización de la Subsecretaría de Políticas de Empleo y Formación Profesional de la